La Agencia Tributaria ha emitido una nota sobre la interposición de sociedades por personas físicas. Entre las finalidades de la nota se encuentra el advertir a los contribuyentes y asesores de aquellas conductas que la Administración Tributaria considera contrarias al ordenamiento jurídico y que por tanto son susceptibles de regularización.

En el documento “La presión fiscal de la AEAT sobre las sociedades patrimoniales”, José Pedreira, miembro de la Sección de IRPF, hace un análisis de esta nota. 

El 29 de diciembre se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 27/2018, de 28 de diciembre, por el que se adoptan determinadas medidas en materia tributaria y catastral, el cual introduce modificaciones en el ámbito del IRPF, IS e IVA y se prorroga para 2019 el mantenimiento del gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio.

Nota de la AEAT en la que se resumen las principales medidas tributarias

Cuadro comparativo, elaborado por el Gabinete de Estudios, de los preceptos afectados.

El 29 de diciembre se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 26/2018, de 28 de diciembre, por el que se aprueban medidas de urgencia sobre la creación artística y la cinematografía. El Título I, dedicado a medidas fiscales, contiene modificaciones que afectan al IS, al IVA y al IRPF.

Ver nota de la AEAT

Ver cuadro comparativo elaborado por el GE

El pasado 22 de diciembre se publicó en el BOE el Real Decreto 1461/2018, de 21 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo. Las modificaciones obedecen, fundamentalmente, a la necesidad de adaptar el Reglamento a las novedades introducidas en la LIRPF por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018 en relación con la deducción por maternidad, por familia numerosa o persona con discapacidad a cargo, obligación de declarar, y retenciones, entre otras. En la presente nota, elaborada por el Gabinete de Estudios, se resumen las principales modificaciones y se recogen las redacciones comparadas de los preceptos afectados. Ver pdf.

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De acuerdo con el dictamen emitido por la Comisión europea, se “establece un régimen de declaración fiscal en el marco del Modelo 720 que parece discriminatorio y desproporcionado a la luz de la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia".

Esaú Alarcón García y Alejandro del Campo Zafra, asociados de AEDAF, han participado en el proceso de denuncia ante la Comisión Europea y señalan que "el Ejecutivo Europeo opina que se quebrantan cinco de las libertades comunitarias. A ello nos permitimos añadir que se incumplen también varios principios constitucionales: seguridad jurídica, tutela judicial efectiva (imposibilidad de prueba), capacidad económica, derecho de propiedad, igualdad".

Dictamen de la Comisión Europea.

Más información sobre el modelo 720 en el Especial.

Con motivo de la celebración el próximo sábado, 22 de diciembre, del tradicional sorteo de Lotería de Navidad, el Gabinete de Estudios ha elaborado este documento en el que se recuerda la sujeción desde el año 2013 al gravamen especial sobre los premios de determinadas loterías y apuestas y las novedades introducidas por la Ley de PGE para el año 2018 en los importes exentos aplicables a los años 2018, 2019 y 2020. Ver pdf.

Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo 

• José Ignacio Alemany, presidente de AEDAF, advierte de la situación insólita y reprobable en la que queda el TS.

• AEDAF valora y respalda la tarea realizada por los magistrados de la Sección 2ª

 

Tras el análisis de las tres sentencias del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo hechas públicas anteayer, 27 de noviembre, la Asociación Española de Asesores Fiscales, AEDAF, muestra su preocupación por las descalificaciones vertidas en su texto, que no hacen más que demostrar las graves disensiones internas y los enfrentamientos personales entre los miembros de nuestro supremo intérprete del Derecho. “Los problemas internos tendrían que tener una respuesta interna, sin que comprometan la imagen de la institución ante el resto de los jueces y magistrados, los ciudadanos y la comunidad internacional” sostiene José Ignacio Alemany, presidente de AEDAF.

 

Los asesores fiscales rechazan que la solución a un problema jurídico pueda verse afectada por factores como la “repercusión económica y social” de una sentencia. Un juez debe impartir justicia conforme a Derecho, y su criterio debe ser impermeable a este tipo de factores, por muy relevantes que éstos puedan ser.

 

Por otra parte, apunta Alemany “resulta cuando menos curioso que, en el Pleno de los días 5 y 6 de noviembre, cuando se trataba de dilucidar los efectos retroactivos de la sentencia, había una mayoría de magistrados que estaba a favor de que el sujeto pasivo fuera el banco, y solo cuando se vio que no podía soslayarse su efecto retroactivo (es decir, que los clientes podían solicitar la devolución de lo pagado en los cuatro años anteriores) varios magistrados que estaban a favor de que pagara el banco cambiaron su voto. No parece, pues, que este cambio de voto se haya debido a cuestiones técnicas, sino al impacto recaudatorio de la sentencia.”

 

El argumento fundamental de las sentencias del Pleno para revocar la jurisprudencia de la Sección 2ª expresada en las sentencias de octubre (el sujeto pasivo es el banco) es la reiterada doctrina anterior del TS en sentido contrario (el sujeto pasivo es el cliente). Este argumento del Pleno debe rechazarse: su aceptación llevaría a la cosificación fosilizada del Derecho, y el Derecho es algo vivo. Mal estaríamos si el TS no pudiera cambiar su criterio (la última sentencia con la doctrina antigua, ahora “resucitada” es de hace doce años). 

 

De hecho, las sentencias del Pleno se dedican fundamentalmente a reprobar las sentencias de la Sección 2ª, más que a argumentar jurídicamente -que, en puridad, es lo que procedía- la desestimación de los recursos de casación planteados.

Entrando en la cuestión de fondo, en opinión de AEDAF, las sentencias del Pleno restablecen una doctrina que parte de un error técnico de base, repetido regularmente: que las normas de un impuesto (el impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas) son aplicables a otro impuesto distinto (el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados). El impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) grava la transmisión, el negocio traslativo de dominio, pero el segundo no: el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) grava la escritura, el documento. Y nada hay en la Ley que permita aplicar al segundo las normas del primero.

El presidente de AEDAF matiza que ”nadie duda de que el préstamo con garantía hipotecaria es un negocio complejo, no lo hacen tampoco las sentencias de la Sección 2ª revocadas. Lo que ocurre es que las normas que indican que en ese negocio complejo el sujeto pasivo es el prestatario, es decir, el cliente, son las normas que regulan el TPO, no las que regulan el AJD, y esto lo ha sabido ver bien la Sección 2ª, que, no olvidemos, es la especializada en temas tributarios.”

Alemany concluye “esta sentencia ha producido una situación insólita y reprobable que deja en muy mal lugar al TS. No solo por el cambio de criterio en dos semanas, sino por la forma en que las nuevas sentencias se expresan, con descalificaciones muy duras a sus propios compañeros de la Sección 2ª, los genuinos expertos en la materia, a los que se ha sometido a una reprobación pública.”

AEDAF respalda plenamente la tarea que desarrollan los magistrados de la Sección 2ª en su quehacer diario de juzgar los asuntos en materia tan compleja y cambiante como la tributaria. “No cabe duda alguna de que estos magistrados han venido realizando un esfuerzo muy grande en la implementación del nuevo recurso de casación -es la Sección que más asuntos tiene y la que más resuelve-, esfuerzo que se ha visto traducido en la seriedad y calidad de sus sentencias. Más que lamentarse por la concreta composición de la Sección, como las sentencias del Pleno insinúan, habría que congratularse por su continua renovación y su acreditada especialización.”

AEDAF prevé un escenario incierto a futuro, en el que no debe descartarse que el TS pueda volver a cambiar de criterio, aunque lo ve improbable en el corto plazo. Lo que sí es seguro es que el recurrente en los seis recursos de casación, que ha obtenido tres sentencias estimatorias y tres desestimatorias, va a acudir a instancias superiores reclamando justicia. Por este y otros motivos podría tener sentido solicitar la devolución del AJD pagado en el pasado.

Desde que el Tribunal Supremo fallara en su Sentencia de 3 de octubre de 2018 que las prestaciones por maternidad percibidas de la Seguridad Social estaban exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, han sido muchas las noticias que han aparecido en los medios sobre el número de madres -y padres- que tendrían derecho a la devolución de lo ingresado en los años no prescritos, así como una estimación del importe global que la Agencia Tributaria tendría que devolver a las perceptoras de dicha prestación.

Las últimas noticias en prensa ofrecen una información que parece desconocer la mecánica del impuesto y de las retenciones que la empresa practica en las nóminas de los trabajadores e ingresa en la Hacienda Pública. En concreto, algunas de estas noticias afirman que menos de 200.000 mujeres tendrán derecho a la devolución de lo pagado en el IRPF por las prestaciones de maternidad recibidas, porque las mismas no fueron sometidas a retención.

El error consiste en considerar que sólo aquellas mujeres a las que el INSS les practicó retención tendrán derecho a la devolución. La realidad es que tendrán derecho a ella aquellas que tributaron por la prestación por maternidad ahora exenta, les hayan retenido o no.

En efecto, cuando el INSS abona la prestación de maternidad no detrae de ella retenciones a cuenta del IRPF porque no toma en consideración el resto de ingresos percibidos por la madre durante el año (ni antes del nacimiento del hijo, ni después de que finalice el permiso de maternidad de 16 semanas, en general), ni tampoco otros rendimientos distintos a los del trabajo. Es decir, para el INSS los rendimientos que va a percibir la madre son sólo los derivados de la prestación por maternidad, y su importe, aun tratándose de la base de cotización máxima (3.751,20 € en 2017) no daría lugar a retención, que solo se practicaría si la madre lo solicitara. Este mismo criterio es el que aplica la empresa cuando la madre se reincorpora al trabajo: no tiene en cuenta la prestación por maternidad que ha percibido la trabajadora.

Cuando la madre presenta la declaración correspondiente al año en el que nació su hijo, suele encontrarse con la desagradable sorpresa de que tiene que pagar. El motivo es que las percepciones del INSS no llevaban retención y se integrarán en su declaración-liquidación al tipo marginal que le corresponda, dado que el IRPF es un impuesto progresivo. Y lo que le tendrá que devolver ahora la AEAT es lo que ha tributado por la prestación por maternidad exenta, con independencia de las cantidades que le hayan retenido.

Veámoslo con un ejemplo. Supongamos una mujer casada que tiene un único hijo nacido en 2015 y sólo tiene rendimientos del trabajo. Su salario bruto es de 1.800 euros mensuales (25.200 anuales en 14 pagas). El INSS le pagó durante 16 semanas 2.100 euros mensuales, el 100% de su base de cotización, 8.400 euros en total. Para este importe la retención que practicó el INSS fue cero. El resto del año su empresa le abonó un salario bruto total de 16.800 euros (8 meses y la parte proporcional de las dos pagas), y le retuvo 1.165,92 euros, el 6,94%, y ello estimando una cotización a la SS de un 6%. Pues bien, cuando presentó la declaración de IRPF de 2015 tuvo que pagar 2.044,77 euros.

La tributación de esta contribuyente en 2015 por IRPF fue de 3.210,69 euros, como suma del importe retenido en su nómina más lo que pagó al presentar la declaración. Si hubiera presentado su declaración considerando su prestación por maternidad exenta -como ahora ha declarado el Alto Tribunal- tendría que haber tributado sólo por 1.165,92 euros, los que la retuvo su empresa. La diferencia, 2.044,77 euros, es lo que ahora le tendrá que devolver la AEAT. Pero esta diferencia sería la misma si el INNS le hubiera retenido, pues lo que han de devolverle es lo tributado sobre la prestación por maternidad exenta.

La realidad es que los datos exactos sobre el número de madres y el importe a devolver solo los conoce la propia Agencia Tributaria, para la que tampoco es inmediato su cálculo, pues como hemos visto tiene que “recalcular las liquidaciones del IRPF”.

Ahora bien, podemos hacer una estimación a partir de las propias estadísticas de la AEAT, partiendo de la premisa de que las madres que han percibido una prestación por maternidad del INSS aplican la deducción por maternidad para madres trabajadoras en el IRPF hasta que su hijo cumpla tres años. Aunque no podemos saber el número de madres que la han solicitado por primera vez en el año que ha nacido su hijo, podemos aproximarnos si consideramos que es una tercera parte.

Así, conforme a las estadísticas de la AEAT, el número total de madres que aplicaron la Deducción por maternidad fue de 803.736 en 2014, 778.732 en 2015 y 831.963 en 2016. Los datos correspondientes a 2017 aún no han sido publicados. La media para esos tres años sería de 804.810 madres y la tercera parte de ellas habría aplicado por primera vez la deducción tras el nacimiento de su hijo. Esto es, 268.270 madres habrían cobrado la prestación por maternidad, 1.073.080 madres en los cuatro años no prescritos.

Comprobamos que nuestras estimaciones se aproximan mucho a las cifras reales publicadas por el INSS y que figuran en el cuadro siguiente:

 

Año	Perceptores prestación maternidad	Percibidas  por la madre	Percibidas por el padre	Total prestaciones por maternidad (euros)
2.014	281.151	276.239	4.912	1.585.345.760
2.015	278.389	273.181	5.208	1.579.327.499
2.016	278.509	272.821	5.688	1.560.661.000
2.017	268.328	263.398	4.930	1.519.134.230
TOTAL	1.106.377	1.085.639	20.738	6.244.468.489
MEDIA	276.594	271.410	5.185	1.561.117.122

Fuente: elaboración propia a partir de datos publicados por el INSS

Para aproximarnos al número de madres que tributaron en el IRPF, vamos a analizar la distribución de las que han aplicado la deducción por maternidad en 2014, año en el que el número (803.736) se aproxima más a la media (804.810), y para ello vamos a partir de los datos publicados por la AEAT que reproducimos en el siguiente cuadro:

Tramos de renta (€)	Número	% sobre total
Negativo y Cero	11.357	1,41
0 - 1.500	26.933	3,35
1.500 - 6.000	100.810	12,54
6.000 - 12.000	172.093	21,41
12.000 - 21.000	235.538	29,31
21.000 - 30.000	145.777	18,14
30.000 - 60.000	95.692	11,91
60.000 - 150.000	14.614	1,82
150.000 - 601.000	881	0,11
Mayor de 601.000	41	0,01
Total	803.736	100,00
Primer año (1/3)	267.912	-

Fuente: AEAT

Si consideramos que las madres que perciben rentas totales inferiores a 12.000 euros no tributaron en IRPF (tras aplicar la reducción por rendimientos del trabajo y el mínimo personal y familiar), las madres con rentas superiores, y que por tanto sí tributaron, representan el 61,3% del total: 164.500 contribuyentes, 658.000 si consideramos los cuatro años no prescritos. Y si tenemos en cuenta que en el ejemplo anterior nos hemos aproximado a la renta media según datos de la AEAT, el importe a devolver podría superar los 1.300 millones de euros. Esta estimación también se confirmaría con los datos publicados por el INSS, pues vendría a representar un tipo marginal medio de un 21% sobre los 6.245 millones pagados en concepto de prestación por maternidad durante los ejercicios 2014 a 2017.

Desde la AEDAF entendemos que, sean cuales sean las cifras definitivas, la Agencia Tributaria debería garantizar la tutela de los derechos de los contribuyentes, y devolver de oficio el exceso indebidamente tributado por las madres y padres que percibieron la prestación por maternidad declarada exenta por el Alto Tribunal.

Lucía Torrejón Sanz

Directora del Gabinete de Estudios

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018, dictada en recurso de casación 4483/2017, confirma la posición adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y resuelve que las prestaciones públicas por maternidad percibidas del INSS están exentas en el IRPF, al entender que pueden incardinarse en el supuesto previsto en el párrafo tercero letra h del artículo 7 de la Ley del IRPF, cuando dispone que “igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”. 

Ver Sentencia del TS

Modelo de solicitud de rectificación de autoliquidación IRPF tras la STS