Remenbranza del leasing Nació porque tenía que hacerlo, porque así estaba escrito. Vino a este mundo porque las fuerzas del sino que convergen en nuestra vida terrenal, tan fanatizada por pasiones jurídicas, salpicada por una increíble riqueza de coloridos fiscales y contables, así lo quisieron. En el fondo fue un alumbramiento natural pese a haber quien se empeñe en argüir que se engendró gracias a no sé que tipo de poderes sobrenaturales. Algo está muy claro: si él no hubiera nacido “per se”, ¡se habría tenido que inventar! Y, ¿quién es él? El leasing, por supuesto; el leasing financiero, ¡cómo no! Genio y figura clave para que las pequeñas y medianas empresas españolas hayan sido capaces de armarse hasta los dientes dentro del proceso de modernización y puesta al día de sus estructuras productivas. Es obvio: sin el leasing, tal vez nuestras “pymes” no serían lo que son, nuestra economía acaso no viajaría a la velocidad de crucero que lo hace y quizás el presidente del Gobierno, José Mª Aznar, nunca se hubiera atrevido a sentenciar, como lo hizo un buen día, con su rictus circunspecto y en tono profético, no exento de un toque de orgullo, aquello de “España va bien”, y que hoy casi todo quisque exclama a coro y con impagable satisfacción.

1.El artículo 32.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades El art. 32.2. de la Ley Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS) establece una bonificación del 99 por 100 sobre: La “parte de cuota íntegra que corresponda a las rentas derivadas de la prestación de los servicios comprendidos en el apartado 2 del artículo 25 y en el apartado 1, letras a), b) y c), del artículo 36, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, de competencias de las entidades locales territoriales, municipales y provinciales, excepto cuando se exploten por el sistema de empresa mixta o de capital íntegramente privado. La bonificación también se aplicará cuando los servicios referidos en el párrafo anterior se presten por entidades íntegramente dependientes del Estado o de las Comunidades Autónomas”. ¿Cúal es el fundamento de esta bonificación? La respuesta nos la brinda la resolución del TEAC, de 11 de julio de 1997 (Jurisprudencia Tributaria, 1183). A su juicio, este beneficio fiscal tiene por objeto “eliminar toda discriminación fiscal relativa a los modos de gestión de servicios públicos, pues resulta evidente que si los Ayuntamientos prestan un determinado servicio público de modo directo, como actividad administrativa “stricto sensu”... tales ingresos están exentos del Impuesto sobre Sociedades, pero si por el contrario gestionan tal servicio público mediante una actividad empresarial, sometiéndose al Derecho privado... tributaría por el Impuesto sobre Sociedades, de ahí que conceda una bonificación del 99 por 100 que convierta al Impuesto en algo puramente censal”. En definitiva, se persigue que el tributo no suponga un freno para la constitución de las llamadas coloquialmente empresas municipales o provinciales. De aquí que más que ante una exención parcial, como toda bonificación, estemos en presencia de una exención técnica creada para racionalizar el sistema tributario, pues carece de sentido que estas sociedades instrumentales tributen cuando el titular de su capital está exento totalmente. La plena sujeción al impuesto de aquéllas supondría la de todos los Entes públicos que optaran por esta forma de gestión de servicios locales.

Introcucción Una reciente contestación a dos consultas de la Dirección General de Tributos me han decidido a escribir sobre el controvertido y hoy polémico asunto de las reducciones de capital con devolución de aportaciones en relación a su calificación como ganancia patrimonial, su integración o no en la parte especial de la base imponible y, en su caso, la aplicación de los coeficientes de abatimiento a que se refiere la Disposición Transitoria Novena de la Ley 40/1998. Queda pendiente para otro trabajo el análisis de los efectos indirectos de las reducciones de capital en concreto las consecuencias sobre el valor de adquisición del resto de las acciones que quedan en la cartera de los socios con posterioridad a la reducción y la identificación de las mismas a que se refiere el artículo 31.3 a) párrafo primero y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 40 /1998. Queda también pendiente el análisis de las consecuencias fiscales de la distribución de la Prima de Emisión, que aunque se toca tangencialmente en este trabajo merece un estudio especifico y en profundidad. Aspectos mercantiles En el análisis de la fiscalidad de las reducciones de capital conviene conocer previamente la normativa mercantil al objeto de distinguir entre algo que conllevara importantes efectos: las finalidades de la reducción y su instrumentación a través de distintas modalidades.

Advertencia inicial: “reflexiones”, que no soluciones ni respuestas. Sólo dudas, ruegos y preguntas. La sección tercera del capítulo I de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, dispone en los artículos 25 a 30 la definición y determinación de la renta gravable en cuanto a los rendimientos de actividades económicas. Sigue un pequeño resumen del contenido de esta sección: — El artículo 25 establece la definición de aquellos rendimientos que tendrán la consideración de procedentes de actividades económicas acudiendo para ello a la ordenación de factores humanos y/o materiales, concretando determinados rendimientos que tendrán esta consideración y matizando, para la actividad de arrendamiento y compraventa de inmuebles, requisitos (adicionales para unos, entro los que me incluyo, y suficientes para otros), que determinan cuándo se realiza como actividad económica. — El artículo 26 incluye las reglas generales de determinación del rendimiento neto, estableciendo una genérica remisión a las normas del Impuesto sobre Sociedades, sin perjuicio de las reglas específicas contenidas en este mismo artículo y en los artículos 28 para el régimen de determinación del rendimiento en estimación directa, y 29 para el régimen de estimación objetiva. — Estas reglas específicas pueden resumirse en las siguientes: a) Reglas contenidas en el artículo 26. En general. — Para determinar el rendimiento neto no se incluirán las ganancias o pérdidas patrimoniales derivadas de los elementos patrimoniales afectos a las mismas. En consecuencia, en el ámbito del Impuesto sobre la Renta, a diferencia del de Sociedades, se retorna a la diferenciación entre rendimientos y ganancias o pérdidas patrimoniales, con distintas reglas para su determinación, y equiparando estas últimas para los bienes y derechos tanto del entorno personal como empresarial/profesional del contribuyente. — No constituirá alteración patrimonial la afectación o desafectación de elementos patrimoniales siempre que los bienes o derechos continúen formando parte del patrimonio del contribuyente. Dos matizaciones al respecto de este apartado 3 del artículo 26: en primer lugar, entiendo que tras la regla específica anterior, su ubicación resultaría más adecuada en la sección cuarta relativa a las ganancias o pérdidas patrimoniales; y en segundo lugar, a mi entender, sugiere algo sobre lo que más adelante incidiré, y es el hecho de que el concepto afectación va ligado a elementos patrimoniales integrados en el patrimonio del contribuyente. Es decir, los elementos patrimoniales pueden dar lugar a ingresos y gastos en el ámbito de una actividad económica, pueden ser necesarios o mantener una correlación, tanto si son de titularidad del contribuyente como si no lo son. Pero se reserva el concepto afectación para aquellos que sí lo son, y, en consecuencia, no puede hablarse en este contexto de elementos patrimoniales afectos a la actividad económica de un contribuyente si éstos no están integrados en su patrimonio.

1.La doble imposición económica El Real Decreto Ley 3/2000, de 23 de Junio, aprueba con urgencia una serie de medidas de internacionalización de las empresas (título IV). Ninguna medida, en esta materia, es nueva. Ninguna es urgente. Algunas son precipitadas. Un nuevo artículo 20 bis pretende regular por enésima vez, tratando de evitarla, la doble imposición económica de los dividendos y plusvalías de fuente exterior. Es decir, pretende lo mismo que el artículo 30 bis de la LIS (e incluso el artículo 30) al que sustituye y da nueva redacción. Da la casualidad de que la aplicación del método de exención a los dividendos y plusvalías se ha regulado en 1996 (duración un año), otra vez en el propio año 1996 (con duración de un año), otra vez, en 1997 (con duración de dos años) y, ahora otra vez (¿hasta cuándo?). Todo hace pensar en un parcheo continuo, a salto de mata, y sin un proceso de maduración o reflexión. En una norma que pretende alentar –el propósito es bueno– la inversión significativa (5 por 100 del capital de la filial extranjera) en empresas del exterior facilitando la repatriación –si llega el caso– de los beneficios (dividendos) o del capital (plusvalías) no tiene sentido este tejer-destejer que crea inestabilidad, es decir, lo menos indicado para una norma que quiere internacionalizar la actividad económica en el extranjero que si de algo precisa es de lo contrario, seguridad, fijeza, certeza. También puede vislumbrarse que se está experimentando en un laboratorio poco apto para este tipo de juegos, el BOE. El sistema de exención es perfectamente válido. Lo que ya no lo resulta tanto es que a la dichosa exención se la someta a tal cantidad de condicionantes que la hagan ininteligible y, en algún caso, inaplicable.

1.Introducción El Real Decreto Ley 3/2000, de 23 de Junio, aprueba con urgencia una serie de medidas de internacionalización de las empresas (título IV). Ninguna medida, en esta materia, es nueva. Ninguna es urgente. Algunas son precipitadas. El 15 de enero de 2000 entró en vigor la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal1 (en adelante, LOPD), que deroga la anterior Ley en la materia (la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal de 29 de octubre de 1992, LORTAD). El fundamento de la reforma es doble: por un lado, la adaptación de nuestra Ley a las exigencias de la Directiva 95/46/CE, sobre protección de datos personales; por otro, mejorar algunos aspectos surgidos con la aplicación práctica de la LORTAD. Antes de exponer los aspectos más relevantes de esta nueva Ley, es conveniente introducir las definiciones de algunos conceptos básicos contenidos en la misma, y que se repiten a lo largo de su articulado.

1.Delimitación de la materia 1)Esta cuestión tiene, sin duda, una evidente importancia no sólo en el ámbito estrictamente laboral de las empresas sino también en el área fiscal y societaria de las mismas. Incluso en el aspecto estrictamente personal tiene trascendencia estar encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social o en el Especial de Autónomos. 2)Han sido numerosas las dudas surgidas alrededor de esta temática, muchas de las cuales aún se mantienen. La causa principal fue la inicial –y realmente disparatada– regulación que de la misma hizo la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (la «Ley de Acompañamiento» de los Presupuestos del Estado del año 1998). Normativa modificada –y mejorada– por la misma Ley del siguiente año (1998), aunque sin aplicar la sistemática y técnica jurídica que hubiera sido adecuada, subsistiendo, así, el primitivo e incorrecto planteamiento de base. 3)Lo que se va a exponer a continuación son las líneas generales sobre esta cuestión. Sin embargo, la riquísima y variadísima realidad societaria da lugar, desde luego, al nacimiento de innumerables situaciones específicas que abarcan un amplísimo abanico que supera, desde luego, al puramente legal. No obstante, la respuesta adecuada para éstas deberá encontrarse también en las líneas maestras que siguen. Al final de esta exposición volveremos sobre este tema. 4)Otra importante advertencia: vamos a tratar, exclusivamente, la temática referente al encuadramiento de personas relacionadas con la empresa bien en el Régimen General bien en el de Autónomos. Cuestión totalmente ajena a la calificación, laboral o mercantil, del vínculo contractual que aquéllas puedan tener con la empresa. Hemos de indicar, al respecto, que la normativa reguladora de la Seguridad Social es independiente de la del contrato de trabajo. Claro que aquélla toma y tiene en cuenta muchos elementos de ésta; sin embargo, no pueden mezclarse ya que cada una actúa en su respectivo ámbito. De tal forma, pues, que el sujeto de un contrato de trabajo puede perfectamente estar incluido en el Régimen General de Autónomos como el que lo sea parte de un contrato mercantil con la empresa puede estar obligado a afiliarse en el Régimen General. Téngase esto muy en cuenta.

El artículo 64.c) de la Ley General Tributaria (en adelante, LGT) regula que prescribirá a los cuatro años la acción para imponer sanciones tributarias. Parece evidente que al haber introducido en nuestro ordenamiento la Ley 1/1998, de 26 de febrero, un específico procedimiento sancionador, el cómputo de la prescripción de la infracción tributaria, que se inicia en el momento en que ésta es cometida, sólo puede interrumpirse, precisamente, cuando da comienzo el procedimiento sancionador (en los términos del ar¬ tículo 132.2 del Código penal, cuando la acusación se dirige contra el culpable). En materia sancionadora rige sin lugar a discusiones el principio nulla poena sine iudicio. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1981 estableció la doctrina de que resulta incompatible con la Constitución la imposición de sanciones de plano, esto es sin procedimiento alguno y sin audiencia del interesado. La sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 consideró ineludible que si en el acta se configuran hechos que podrían ser constitutivos de infracción tributaria y ello obliga al actuario a incluir la propuesta de sanción que estime procedente, el alcance de aquélla en la vía administrativa no es otro que el de permitir la incoación del oportuno procedimiento sancionador, en cuya tramitación el contribuyente podrá alegar lo que a su derecho convenga. El ar¬ tícu- lo 134 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece que el ejercicio de la potestad sancionadora requerirá procedimiento legal o reglamentariamente establecido y que en ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el necesario procedimiento.

Introducción Conocida es de sobra la doctrina jurisprudencial que, ya desde la redacción original del capítulo VI del Título II de la Ley General Tributaria, ha ido delimitando el sistema tributario sancionador a la luz de los principios básicos inspiradores del Derecho penal. El rasgo característico fundamental de dicha doctrina ha sido quizás la construcción de un concepto de infracción tributaria que, lejos de lo que históricamente ocurría con otras ramas del derecho sancionador administrativo, excluía totalmente la posibilidad de una responsabilidad objetiva en el ámbito tributario, requiriendo siempre la presencia de la culpabilidad como elemento esencial para admitir la existencia de la infracción, bien en su manifestación de dolo o meramente de culpa, dependiendo del tipo de infracción que se tratase, según la normativa vigente en cada momento. Tras la reforma introducida por la Ley 10/1985, está muy claro que, del concepto del artículo 77.1, así como de los tipos, tanto de infracción grave como simple, que se articulan después, se deduce que todas ellas pueden cometerse por mera negligencia, no requiriéndose en ningún caso la existencia de elemento intencional alguno. La jurisprudencia, desde entonces, se ha centrado en el examen de la presencia o no de ese mínimo de culpabilidad, lo que, por ser la circunstancia en la que, en definitiva, ha venido amparándose la ausencia del mismo, ha dado lugar a toda una doctrina sobre el error de prohibición, consistente en una «interpretación razonable de la norma», recogida expresamente como circunstancia eximente, en el artículo 77.4.d), desde la reforma de 1995. La novedad y, a nuestro juicio, el por qué de la enorme transcendencia de las Sentencias del Tribunal Supremo que vamos a comentar, aparecen perfectamente en el Fundamento jurídico quinto de la de 27 de septiembre de 1999, al declarar que:

Introducción Después de casi cuatro años de existencia de la figura del préstamo participativo no parece que se esté utilizando con profusión y habitualidad aun a pesar de las ventajas y posibilidades que puede ofrecer. Una de las razones de esa falta de utilización puede ser la rigidez que supone la figura del préstamo dando mucho más juego la utilización de la figura del crédito. El presente trabajo tiene como finalidad ofrecer argumentos con objeto de que la utilización del crédito participativo no suponga la perdida de las ventajas que la legislación actual concede a los prestamos participativos Análisis de la legislación vigente Real Decreto-Ley 7/1996 de 7 de junio sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica (art. 20). Dicho Real Decreto fue modificado en su apartado d) por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/96 de 18 de diciembre: «Artículo 20. Préstamos participativos. Uno. Se considerarán préstamos participativos aquellos que tengan las siguientes características: